Grundlagen des Datenschutzrechts

Grundlagen des Datenschutzrechts

VO Grundlagen des Technologierechts II, 13. März 2018 RA Dr. Lukas Feiler, SSCP CIPP/E

Themen

1 Einführung in das europäische Datenschutzrecht 3

2 Grundsätze der zulässigen Datenverarbeitung 14

3 Betroffenenrechte 18

4 Besondere Pflichten nach der DSGVO

• Bestellung eines Datenschutzbeauftragten

• Verzeichnis der Verarbeitungstätigkeiten

• Privacy Impact Assessments

• Privacy by Design & Default

• Datensicherheit & Data Breach Notification

• Outsourcing & Übermittlungen in Drittländer

27

5 Datenschutz und Werbung

• Direktmarketing

• Profiling

• Cookies

• Marktforschung

41

6 Rechtsdurchsetzung 58

7 Umsetzung der DSGVO in 12 Schritten 64

1 Einleitung in die Datenschutz-

Datenschutz als Grundrecht

 Europäische Menschenrechtskonvention

 Schützt Privatsphäre (Artikel 8)

 EU Grundrechtscharta

 Schützt das Grundrecht auf Datenschutz (Artikel 8)

 Österreich: § 1 Datenschutzgesetz 2000

 USA

 4. Verfassungszusatz: Schutz vor unreasonable searches & seizures; gilt aber nur wenn

“reasonable expectation of privacy” (Katz v. United States, 389 U.S. 347 (1967))

 secrecy paradigm

Hintergrund zur DSGVO

 EU-Datenschutzrichtlinie von 1995:

 Nicht direkt anwendbar  28 unterschiedliche nationale Datenschutzgesetze  der damit verbundene Verwaltungsaufwand kostet Unternehmen ca. EUR 2,3 Mrd. pro Jahr

 Datenschutzrechtliche Meldungen in fast allen EU-Mitgliedstaaten kosten Unternehmen ca. EUR 130 Mio. pro Jahr

 EU-Datenschutz-Grundverordnung:

 Eine einheitliche und unmittelbar anwendbare Datenschutz-Rechtsvorschrift, die die meisten

umständlichen Verwaltungsanforderungen abschafft

Entstehungsgeschichte

Rechtsetzungsprozess

 Der Rechtsetzungsprozess dauerte lange und war komplex

 Fast 4000 Änderungen wurden von Mitgliedern des EP eingebracht

 Die Abstimmung des EP wurde zweimal vertagt

 Zeitlicher Ablauf

 Januar 2012: Die Kommission bringt einen ersten Vorschlag ein

 März 2014: EP nimmt den Entwurf in einer Plenarabstimmung (1. Lesung) an

 Juni 2014: Der Rat verabschiedet eine gemeinsame Position zu einigen Aspekten

 15. Dezember 2016: Politische Einigung im Trilog

 25. Mai 2018: DSGVO tritt in Geltung

Entstehungsgeschichte

Wozu Datenschutz-Compliance?

 Bisher:

 In Österreich: Datenschutzgesetz 2000 (DSG 2000)

 Ab 25. Mai 2018: Datenschutz-Grundverordnung der EU (DSGVO)

 Geldstrafen von bis zu 20 Millionen Euro oder vier Prozent des gesamten, weltweit erzielten Jahresumsatzes

 Haftung der Geschäftsleitung

 Für Verwaltungsstrafen haften Mitglieder der Geschäftsleitung grds solidarisch mit der Gesellschaft

 Haftung gegenüber der Gesellschaft aus Dienstvertrag

Welche Datenverarbeitungen sind erfasst?

 Jede Verarbeitung personenbezogener Daten ist erfasst

 Verarbeiten: jede Handhabung personenbezogener Daten (auch das Gespeichert-Halten)

 Personenbezogene Daten: Daten, die sich auf eine bestimmte oder bestimmbare Person beziehen

 DSG 2000: natürliche und juristische Personen

 DSGVO: nur natürliche Personen

Anwendungsbereich

Die Rollenverteilung der DSGVO

Wo gilt die Datenschutz-Grundverordnung?

 DSGVO gilt für Verantwortliche/Auftragsverarbeiter

 mit Sitz in der EU bzw EWR;

 ohne Sitz in der EU/EWR aber mit einer Niederlassung in der EU/EWR, wenn Verarbeitung im Rahmen der Tätigkeiten der Niederlassung;

 ohne Sitz in der EU, aber

 Waren oder Dienstleistungen werden in der EU/EWR angeboten

 Verhalten von Betroffenen in der EU/EWR wird beobachtet

Anwendungsbereich

Einheitliche Rechtsvorschrift mit Ausnahmen

 Unmittelbare Anwendbarkeit der DSGVO

 Kein Fortbestehen der nationalen Datenschutzgesetze nach dem 25. Mai 2018

 Prinzip der einheitlichen Auslegung

 Außerhalb des Anwendungsbereichs der DSGVO

 Spielraum des nationalen Gesetzgebers

 69 Öffnungsklauseln

 Europäische Kommission kann „delegierte Rechtsakte“ erlassen

 Vorschlag der Kommission: 26 Kompetenzen

 EP-Abstimmung: 10 Kompetenzen

Verhältnis zu nationalem Recht

Öffnungsklauseln für nationale Gesetzgeber

 DSGVO überlässt viele Fragen den nationalen Gesetzgebern (u.a.):

 Alter für eine wirksame Einwilligung eines Kindes: 16, 15, 14 oder 13?

 Wann ist wirksame Einwilligung in Verarbeitung sensibler Daten ausgeschlossen?

 Verarbeitung von strafrechtlich relevanten Daten möglich?

 Ausnahmen vom Profiling-Verbot?

 Unterliegen Betroffenenrechte zusätzlichen Beschränkungen?

 Muss ein Datenschutzbeauftragter bestellt werden?

 Können Behörden Geldbußen auferlegt werden?

 Können Datenschutz-NGOs im Namen der betroffenen Personen Schadenersatz fordern?

Können sie selbst eine einstweilige Verfügung erwirken?

Verhältnis zu nationalem Recht

Rechtsdurchsetzung durch nationale Behörden

 Durchsetzung durch die nationalen Aufsichtsbehörden

 Europäische Kommission hat keine Durchsetzungsbefugnis

 Europäischer Datenschutzausschuss

 Ersetzt Artikel-29-Datenschutzgruppe

 Nur zuständig für Streitigkeiten zwischen Aufsichtsbehörden

Verhältnis zu nationalem Recht

2 Grundsätze der zulässigen

Datenverarbeitung

Grundsätze der Datenverarbeitung

 Rechtmäßigkeit (Rechtsgrundlage für Verarbeitung erforderlich)

 Treu und Glauben

 Transparenz

 Zweckfestlegung

 Zweckbindung

 Richtigkeit

 Datenminimierung

 Speicherbegrenzung

Datenschutzrechtliche Rechtsgrundlagen

1. Einwilligung der betroffenen Person (informierte und freiwillige Zustimmung)

2. Erforderlichkeit für die Erfüllung des mit betroffener Person geschlossenen Vertrages 3. Gesetzliche Verpflichtung des Verantwortlichen

4. Lebenswichtige Interessen der betroffenen Person

5. Erforderlichkeit für Aufgabe im öffentlichen Interesse oder Ausübung öffentlicher Gewalt 6. Überwiegende berechtigte Interessen des Verantwortlichen oder eines Dritten

Rechtmäßigkeit der Datenverarbeitung

Rechtsgrundlage bei sensiblen Daten

 Als sensible Daten gelten: Daten aus denen

 rassische und ethnische Herkunft,

 politische Meinungen,

 religiöse oder weltanschauliche Überzeugungen oder

 Gewerkschaftszugehörigkeit hervorgeht und

 genetische und biometrische Daten zur Identifizierung einer natürlichen Person

 Gesundheitsdaten sowie Daten zum Sexualleben

Rechtmäßigkeit der Datenverarbeitung

3 Betroffenenrechte

Grundlagen der Betroffenenrechte

 Berechtigter: Eine identifizierte oder identifizierbare natürliche Person, auf die sich Informationen beziehen (Art 4 Nr. 1 DSGVO)

 Verpflichteter: Der Verantwortliche: jene natürliche oder juristische Person, die über Zwecke und Mittel der Verarbeitung der personenbezogenen Daten entscheidet

 Gegenstand: Personenbezogene Daten – Informationen, die sich auf Betroffenen beziehen

 Fristen: Beantwortung aller Betroffenenanfragen unverzüglich, jedenfalls innerhalb eines Monats nach Eingang des Antrags – um zwei Monate verlängerbar bei komplexen Fällen (Art 12 Abs 3 DSGVO)

 Unentgeltlichkeit: Entgelt kann nur bei offenkundig unbegründeten oder exzessiven (wiederholten) Anträgen gefordert werden (Art 12 Abs 5 DSGVO)

Recht auf Transparenz - Datenschutzmitteilung

 Die Datenschutzmitteilung muss folgende Angaben enthalten (Art 13 f DSGVO) 1. die Identität des Verantwortlichen

2. den Datenschutzbeauftragten 3. die Verarbeitungszwecke

4. die rechtliche Grundlage der Verarbeitung 5. die Empfänger

6. die internationalen Datenübermittlungen 7. die Dauer der Datenspeicherung

Zeitpunkt der Information: spätestens bei Datenerhebung; wenn nicht bei Betroffenen erhoben, binnen 1 Monat ab Erhebung

8. das überwiegende berechtigte Interesse (sofern als

Rechtsgrundlage genutzt) 9. Betroffenenrechte

10. Möglichkeit, die Einwilligung zu widerrufen

11. Bestehen eines Beschwerderechts 12. Bei Profiling: Entscheidungslogik

Das Recht auf Auskunft – Art 15 DSGVO

 Betroffener hat das Recht zu erhalten

 Bestätigung, ob seine Daten verarbeitet werden

 Kopie der verarbeiteten Daten (wenn Antrag elektronisch, dann in elektronischer Form)

 wesentlichen Teil der Informationen, die in Datenschutzmitteilung enthalten sein müssen

Berichtigung & Vergessenwerden

 Recht auf Berichtigung – Art 16 DSGVO

 unrichtige personenbezogene Daten sind zu berichtigen

 Abhängig vom Verarbeitungszweck kann der Betroffene die Vervollständigung unvollständiger Daten (z.B. ergänzende Erklärung) verlangen

 Recht auf Vergessenwerden (= Recht auf Löschung) – Art 17 DSGVO

 Rechtsgrundlage weggefallen (z.B. Widerruf einer Einwilligung oder Speicherbegrenzung)

 Berechtigter Widerspruch

grds unverzüglich, außer noch nicht möglich aus „wirtschaftlichen oder technischen Gründen“ (§ 4 Abs 2 DSG idF DSG 2018)

Einschränkung der Verarbeitung – Art 18 DSGVO

 Daten müssen von regulärer Verarbeitung ausgenommen werden

 Recht des Betroffenen auf Einschränkung der Verarbeitung wenn:

 die Richtigkeit der Daten von betroffener Person bestritten wird – für Dauer der Überprüfung der Richtigkeit

 die Verarbeitung unrechtmäßig ist, die betroffene Person jedoch eine Löschung ablehnt

 der Verantwortliche die Daten nicht länger benötigt; aber die betroffene Person benötigt diese zur Geltendmachung, Ausübung oder Verteidigung von Rechtsansprüchen

 die betroffene Person Widerspruch eingelegt hat – bis über diesen entschieden wurde

 die Löschung aus „wirtschaftlichen oder technischen Gründen“ noch nicht möglich ist (§ 4 Abs 2 DSG idF DSG 2018)

Neue Betroffenenrechte

Datenübertragbarkeit

 Recht auf Datenübertragbarkeit (Art 20 DSGVO)

 Recht auf Übermittlung der Daten in einem strukturierten, gängigen und maschinenlesbaren Format an (i) den Betroffenen oder (ii) einen anderen Verantwortlichen, soweit technisch machbar

 gilt nur gegenüber Verantwortlichen

 gilt nur, wenn Daten vom Betroffenen bereitgestellt wurden

 gilt nur, wenn Verarbeitung mit Einwilligung oder zur Vertragserfüllung

Neue Betroffenenrechte

Widerspruch – Art 21 DSGVO

 Der Betroffene kann der Datenverarbeitung widersprechen ( Löschungspflicht), wenn

 Überwiegendes berechtigtes Interesse als Rechtsgrundlage aber im konkreten Fall nicht gegeben (Beweislast bei Verantwortlichem)

 Daten werden zu Zwecken der Direktwerbung verarbeitet

 Daten werden zu Forschungszwecken oder statistischen Zwecken v erarbeitet

Automatisierte Entscheidungen – Art 22 DSGVO

 Verbot von

 automatisierten Entscheidung im Einzelfall und

 Profiling, dh automatisierte Bewertung oder Vorhersage persönlicher Aspekte des Betroffenen (z.B. wirtschaftliche Lage, Gesundheit, Interessen oder Verhalten) sofern rechtliche Wirkungen für Betroffenen oder ähnlich beeinträchtigt

 Ausnahmsweise zulässig, wenn

 für Abschluss/Erfüllung eines Vertrages mit Betroffenen notwendig (keine sensiblen Daten),

 gesetzliche Ermächtigung od.

 ausdrückliche Einwilligung

 Betroffener hat Recht auf Eingreifen einer Person seitens des Verantwortlichen, auf Darlegung seines Standpunkts und Anfechtung der Entscheidung

4 Besondere Pflichten nach der

Bestellung eines Datenschutzbeauftragten

 DSG 2000: Keine Regelungen

 Mit der DSGVO verpflichtend, wenn

 Verarbeitung durch Behörde oder öffentliche Stelle oder

 risikoreiche Datenverarbeitung ist Kerntätigkeit

 Kerntätigkeit des Unternehmens ist umfangreiche regelmäßige und systematische Überwachung von Betroffenen

 Kerntätigkeit des Unternehmens ist die umfangreichen Verarbeitung sensibler oder strafrechtlich relevanter Daten

oder

 nach nationalem Recht vorgeschrieben (nicht in Österreich)

Der Datenschutzbeauftragte

Persönliche Voraussetzungen

 Persönliche Voraussetzungen

 berufliche Qualifikation und Fachwissen auf dem Gebiet des Datenschutzrechts

 kann, muss aber nicht Arbeitnehmer des Verantwortlichen sein

 es darf kein Interessenskonflikt vorliegen

 Bestellung eines externen Datenschutzbeauftragten ist möglich

Der Datenschutzbeauftragte

Stellung im Unternehmen

 weisungsfrei

 genießt Kündigungsschutz

 unmittelbare Berichterstattung an die höchste Managementebene

 Einbindung in alle mit dem Schutz personenbezogener Daten zusammenhängenden Fragen

 muss über alle notwendigen Ressourcen verfügen

 hat Zugang zu personenbezogenen Daten und Verarbeitungsvorgängen

 Anlaufstelle für betroffene Personen

 Verschwiegenheitsverpflichtung

 Grds keine Haftung nach der DSGVO

Der Datenschutzbeauftragte

Verzeichnis der Verarbeitungstätigkeiten

 Dokumentationspflichten bisher:

 Österreich: grds keine

 Deutschland: Führung eines Verfahrensverzeichnisses

 DSGVO: Führung eines „Verzeichnisses der Verarbeitungstätigkeiten“

 auf Anfrage der Aufsichtsbehörde bereitzustellen

 keine Pflicht, Verzeichnis betroffenen Personen zur Verfügung zu stellen

 Mindestinhalt des Verzeichnisses nach DSGVO:

 Name und Kontaktdaten des Verantwortlichen und eines etwaigen Datenschutzbeauftragten

 Verarbeitungszwecke, Kategorien betroffener Personen, personenbezogener Daten und Empfänger

Dokumentationspflichten

Privacy Impact Assessments

 Privacy Impact Assessment verpflichtend, wenn voraussichtlich ein hohes Risiko für Betroffene durch Datenverarbeitung besteht, insbesondere bei

 Profiling;

 umfangreicher Verarbeitung sensibler oder strafrechtlich relevanter Daten;

 systematischer, umfangreicher Überwachung öffentlicher Bereiche

 Inhalt des Privacy Impact Assessments

 Beschreibung der Verarbeitungsvorgänge und Zwecke

 Bewertung der Notwendigkeit und Verhältnismäßigkeit

 Beschreibung allfälliger Abhilfemaßnahmen

 Risikobewertung (niedrig/mittel/hoch) unter Berücksichtigung der Abhilfemaßnahmen

Dokumentationspflichten

DSGVO reduziert „Meldepflichten“

 Keine allgemeine Meldepflicht

 Aber vorherige Konsultation der Aufsichtsbehörde

 wenn aus einer Datenschutz-Folgenabschätzung hervorgeht, dass die Verarbeitung mit einem hohen Risiko verbunden ist, sofern der Verantwortliche keine Maßnahmen zur Eindämmung des Risikos trifft.

 ist die Aufsichtsbehörde der Auffassung, dass der Verantwortliche das Risiko nicht

ausreichend eingedämmt hat, unterbreitet sie innerhalb von acht Wochen entsprechende Empfehlungen.

Dokumentationspflichten

Privacy by Design & Privacy by Default

 Privacy by Design (Datenschutz durch Technik)

 technische Maßnahmen zur Umsetzung der Datenschutzgrundsätze

z.B. Minimierung von Art und Umfang der Daten und Pseudonymisierung der Daten

 Privacy by Default (Datenschutz durch datenschutzrechtliche Voreinstellungen)

 personenbezogene Daten sollten durch Voreinstellungen nicht ohne Eingreifen der betroffenen Person veröffentlicht werden

 Relevanz für Softwarehersteller?

Datenschutz-Compliance-Maßnahmen

Vertraulichkeit, Verfügbarkeit, Integrität

 Daten sind zu schützen vor

 Verlust der Vertraulichkeit

 Verlust der Verfügbarkeit

 Verlust der Integrität

 Risikoangemessene Sicherheitsmaßnahmen unter Berücksichtigung

 des Stands der Technik,

 der Implementierungskosten,

 der Art, des Umfangs, der Umstände & Zwecke der Verarbeitung und

 der unterschiedlichen Eintrittswahrscheinlichkeit und Schwere des Risikos für die Rechte

Datensicherheitspflichten

Sicherheitsmaßnahmen

 Angemessene Maßnahmen umfassen laut DSGVO insb.:

 Pseudonymisierung und Verschlüsselung;

 die Fähigkeit, die Sicherheit der Systeme sicherzustellen;

 die Fähigkeit, die Verfügbarkeit nach einem Zwischenfall rasch wiederherzustellen  Incident Response Capabilities;

 Verfahren zur regelmäßigen Überprüfung, Bewertung und Evaluierung der Wirksamkeit der Sicherheitsmaßnahmen Audits

 Technische Standards ausreichend?

 z.B. „Critical Security Controls für Effective Cyber Defense“ des Center for Internet Security (CIS) oder ISO/IEC 27001

Datensicherheitspflichten

Typen von Sicherheitsmaßnahmen

 Nach der Art der Maßnahme: Technische, organisatorische und physische Maßnahmen

 Nach der Wirkungsweise: präventive, detektive, reaktive oder absreckende Maßnahmen

Datensicherheitspflichten

Beispiele

Technisch Organisatorisch Physisch

Präventiv Firewall 4-Augen-Prinzip Stahltür Detektiv Intrusion

Detection System

Verpflichtender Log Review

Brandmelder

Reaktiv (Backup &) Restore

Incident Response Policy

Feueralarm

Meldung von Datensicherheitsverstößen

 auch Pflicht zur „Data Breach Notification“

 Eine Verletzung des Schutzes personenbezogener Daten muss der Aufsichtsbehörde unverzüglich und spätestens binnen 72 Stunden gemeldet werden

 Pflicht zur Notifikation gegenüber betroffenen Personen nur, wenn das bestehende Risiko hoch ist

Outsourcing an Auftragsverarbeiter

 Verantwortlicher kann sich zur Datenverarbeitung eines Auftragsverarbeiters bedienen

 Auftragsverarbeiter muss ausreichende Gewähr für rechtmäßige und sichere Datenverwendung bieten

 Auftragsverarbeitervereinbarung muss Pflichten des Auftragsverarbeiters festlegen:

 Verarbeitung nur auf dokumentierte Weisungen des Verantwortlichen;

 Vertraulichkeit von zur Verarbeitung befugter Personen gewährleisten;

 muss notwendige Sicherheitsmaßnahmen umsetzen;

 nach Abschluss der Leistungserbringung personenbezogene Daten löschen/zurückgeben;

 Einsatz von Sub-Auftragsverarbeitern nur mit Genehmigung des Verantwortlichen;

 Duldung und Unterstützung von Audits;

Internationale Datenübermittlungen

 Unproblematisch bei Empfängern

 in der EU oder dem EWR;

 in einem Drittland mit adäquatem Datenschutzniveau

 z.B. Kanada, Schweiz

 U.S.-Privacy-Shield: angemessener Datenschutz, wenn sich der Empfänger nach Privacy Shield selbst-zertifiziert hat

 Wenn in Drittland kein adäquates Datenschutzniveau

 grundsätzlich „Standardvertragsklauseln“ erforderlich

 DSG 2000: genehmigungspflichtig

 DSGVO: keine Genehmigung erforderlich

 Ausnahme: Einwilligung der Betroffenen

5 Datenschutz und Werbung

Datenschutz & Werbung – Topics

1) Direktmarketing 2) Profiling

3) Cookies

4) Marktforschung

5.1 Direktmarketing

Einwilligung erforderlich?

 Zwei Rechtsgrundlagen kommen in Betracht

 Einwilligung (Art 6 Abs 1 lit a DSGVO; jederzeit widerruflich)

 Überwiegende berechtigte Interessen des Verantwortlichen (Art 6 Abs 1 lit f DSGVO)

 „Die Verarbeitung personenbezogener Daten zum Zwecke der Direktwerbung kann als eine einem berechtigten Interesse dienende Verarbeitung betrachtet werden.“ (ErwGr 47 lt. Satz)

 Wenn keine Einwilligung (Opt-In) erforderlich, gilt unbedingtes Widerspruchsrecht (Opt-Out)

 Der Betroffene kann jederzeit der Verarbeitung seiner Daten zu Zwecken des Direktmarketings widersprechen (Art 21 Abs 2 DSGVO)

 Widerspruchsrecht ist kostenlos (Art 12 Abs 5 DSGVO)

 Frist für Verantwortlichen: unverzüglich, max. 1 Monat (Art 12 Abs 3 DSGVO)

 Der Widerspruch kann grds auch elektronisch erfolgen (Art 12 Abs 2 DSGVO)

Direktmarketing

Fälle der notwendigen Einwilligung – Opt-In

 Telefonwerbung

 Einwilligung immer erforderlich (§ 107 Abs 1 TKG 2003)

 E-Mail-Werbung an Nicht-Kunden

 Einwilligung immer erforderlich (§ 107 Abs 2 TKG 2003)

 Direktwerbung unter Verwendung sensibler Daten

 überwiegendes berechtigtes Interesse scheidet aus (Art 9 Abs 2 DSGVO)

 es kommt nur eine ausdrückliche Einwilligung in Betracht

 Datenverarbeitung mit besonders hoher Eingriffsintensität – z.B. manche Arten des Profiling

Direktmarketing

Ohne Einwilligung – Opt-Out

 Postalische Werbung

 Adressverlage und Direktmarketingunternehmen haben allgemeines Opt-Out durch Eintragung in Robinsonliste der WKÖ zu beachten (§ 151 Abs 9 GewO)

 E-Mail-Werbung gegenüber Kunden (§ 107 Abs 3 TKG 2003)

 bestehende oder ehemalige Kunden

 Opt-Out-Möglichkeit muss bei Erhebung und in jeder E-Mail gewährt werden

 Werbung nur für eigene ähnliche Produkte oder Dienstleistungen

 Allgemeines Opt-Out durch Eintragung in ECG-Liste zu beachten

 pseudonyme personenbezogene Werbung online

 Wenn Identität des Betroffenen nur sehr schwer feststellbar (z.B. nur IP-Adresse bekannt)

Direktmarketing

Neue Grenzen für die elektronische Einwilligung

 Schlüssige oder ausdrückliche Zustimmung

 Checkbox darf nicht per Default angehakt sein

 Zustimmung durch AGB?

 in verständlicher und leicht zugänglicher Form

 in klarer und einfacher Sprache

 von anderen Regelungsgegenständen der AGB klar zu unterscheiden

Herausforderung Einwilligung

Einwilligung von Personen unter 14 Jahren

 Einwilligung von Minderjährigen für Online-Dienste grds erst gültig ab 14 Jahren

 < 14 Jahre: Zustimmung der Erziehungsberechtigten erforderlich

 Verantwortlicher muss „angemessene Anstrengungen unter Berücksichtigung der vorhandenen Technologie“ unternehmen

 Praktische Umsetzung

 Angebot nicht auf Unter-14-Jährige ausrichten

 Registrierung nur zulassen, wenn Geburtsdatum angegeben

Herausforderung Einwilligung

Einwilligung & Koppelungsverbot

 Viele „Gratis“-Angebote im Internet setzen Zustimmung zur Datenerhebung voraus (z.B.

Gewinnspiel)

 Zustimmung nur gültig, wenn sie „frei“ ist

 Grds nicht „frei“, wenn

 die Durchführung eines Vertrages von Zustimmung zur Datenverarbeitung abhängig gemacht wird und

 die Datenverarbeitung für die Vertragserfüllung nicht erforderlich ist

 Stehen datenbasierte Geschäftsmodelle auf dem Spiel?

 Die Einwilligung kann für die Vertragserfüllung (wirtschaftlich) notwendig sein

Herausforderung Einwilligung

5.2 ^Profiling

Was ist Profiling?

 Bewertung oder Vorhersage persönlicher Aspekte von Betroffenen, wie (Art 4 Nr. 4 DSGVO)

 Arbeitsleistung,

 wirtschaftliche Lage,

 Gesundheit,

 persönliche Vorlieben,

 Interessen,

 Zuverlässigkeit,

 Verhalten,

 Aufenthaltsort oder Ortswechsel

Profiling

Setzt Profiling eine Einwilligung voraus?

 Profiling zu internen Zwecken

 überwiegendes berechtigtes Interesse als Rechtsgrundlage; Widerspruch (Opt-Out) nur selten möglich (z.B. bei Kindern; vgl Art 6 Abs 1 lit f DSGVO)

 Profiling zu Zwecken des Direktmarketings (Art 21 Abs 2 DSGVO)

 grds überwiegendes berechtigtes Interesse als Rechtsgrundlage; Opt-Out immer möglich

 Profiling mit erhöhter Eingriffsintensität

 z.B. bei Preisdifferenzierung oder bei sensiblen Daten

 nur mit (ausdrücklicher) Einwilligung

 Profiling mit rechtlichen Folgen für Betroffene oder ähnlich schwerer Beeinträchtigung (Art 22)

 ausdrückliche Einwilligung (sofern nicht für Vertragsabschluss od. -erfüllung erforderlich)

 Recht des Betroffenen auf Darlegung des Standpunkts & Anfechtung der Entscheidung

 Pflicht zur Information über verwendete Logik und Auswirkungen der Entscheidung

Profiling

5.3 ^Cookies

Das Einwilligungserfordernis bei Cookies

 Auslesen von Daten des Endgeräts des Nutzers grds nur mit Einwilligung (§ 96 Abs 3 TKG 2003)

 Ausnahme funktionale Cookies

 Keine Einwilligung nötig, wenn Cookie zur Erbringung des ausdrücklich gewünschten Dienstes technisch notwendig

 Praktische Einholung der Einwilligung

 Information über verwendete Cookies (Cookie Policy; z.B. im Impressum)

 Nutzer willigt ein durch Handhabung der Browser-Einstellungen ein (EBRV 1389 BlgNR XXIV. GP 25)

 „Lösung“ Device Fingerprinting?

Cookies

5.4 Marktforschung

Marktforschung ohne Einwilligung?

Marktforschung

Echte Marktforschung

 wissenschaftlich-methodisches Vorgehen

 Ziel ist statistische Aussage, keine Aussage über Einzelperson

 überwiegendes berechtigtes Interesse

• Einwilligungserfordernis würde Sample auf bereits bekannte Nutzer beschränken

 Opt-Out nur im Einzelfall

Push Polling

 ist versteckte Direktwerbung

 kein überwiegendes berechtigtes Interesse

 nur mit Einwilligung zulässig

 Eine Datenschutzmitteilung muss folgende Angaben enthalten (Art 13 f DSGVO) 1. die Identität des Verantwortlichen

2. den Datenschutzbeauftragten 3. die Verarbeitungszwecke

4. die rechtliche Grundlage der Verarbeitung 5. die Empfänger

6. die internationalen Datenübermittlungen 7. die Dauer der Datenspeicherung

8. das überwiegende berechtigte Interesse (sofern als

Rechtsgrundlage genutzt) 9. Betroffenenrechte

10. Möglichkeit, die Einwilligung zu widerrufen

11. Bestehen eines Beschwerderechts 12. Bei Profiling: Entscheidungslogik

Sonderproblem Informationspflichten per Telefon

Marktforschung

6 Rechtsdurchsetzung

Zuständigkeit der nationalen Behörden

 Die Durchsetzungsbefugnis liegt bei den nationalen Aufsichtsbehörden

 Welche Aufsichtsbehörde ist zuständig?

 Kein echter One-Stop-Shop (Verfahren der Zusammenarbeit und Kohärenz) für Konzerne

 Allgemein gilt: jede Aufsichtsbehörde ist im Hoheitsgebiet ihres Mitgliedstaats zuständig

Rechtsdurchsetzung & Strafen

Fehlendes Kollisionsrecht

 Das nationale Recht welches Mitgliedstaats ist anwendbar?

 DSGVO enthält (bis auf eine Ausnahme) keine Regelungen zu Gesetzeskonflikten in Bezug auf Öffnungsklauseln

 Das Recht des Landes, in dem der für die Verarbeitung Verantwortliche niedergelassen ist?

 Das Recht des Landes, in dem die betroffene Person ihren Wohnsitz hat?

 Das Recht des Landes, in dem die Daten verarbeitet werden?

 Wendet jede Aufsichtsbehörde ihre eigenen Rechtsvorschriften an?

 Das Recht welches Mitgliedstaats wenden die Gerichte an?

Wird die Beschwerde einer betroffenen Person abgewiesen, entscheidet die Aufsichtsbehörde, bei der die Beschwerde eingelegt wurde; wird der Beschwerde stattgegeben, entscheidet die federführende Aufsichtsbehörde kollisions- und zuständigkeitsrechtliches Paradoxon

Rechtsdurchsetzung & Strafen

Befugnisse der Aufsichtsbehörden

 Untersuchungsbefugnisse

 Abhilfebefugnisse

 Warnungen über voraussichtliche Verstöße gegen Verordnung erteilen

 Verwarnungen bei Verstößen gegen Verordnung erteilen

 Einhaltung anordnen und Verarbeitungsverbote/-einschränkungen verhängen

 Genehmigungsbefugnisse

Rechtsdurchsetzung & Strafen

Verhängung und Bemessung von Geldstrafen

 Strafrahmen nach DSGVO: bis zu 20 Millionen Euro oder vier Prozent des weltweiten, jährlichen Umsatzes des Unternehmens

 Unionskartellrechtlicher Unternehmensbegriff

 Bemessung der Strafe: weltweiter Umsatz des gesamten Konzerns maßgeblich

 Strafe kann auch über Konzernmutter verhängt werden

 Mitverantwortung der Konzernobergesellschaft, wenn Tochtergesellschaft Verhalten nicht autonom bestimmt

 widerlegliche Vermutung bei 100%-igen Tochtergesellschaften (EuGH C-107/82 – AEG)

Rechtsdurchsetzung & Strafen

Private Rechtsdurchsetzung

 Betroffene Person kann klagen,

 wo sie ihren Wohnsitz hat;

 wo der Verantwortliche/Auftragsverarbeiter eine Niederlassung hat

 Mögliche Ansprüche:

 Betroffenenrechte (Auskunft, Löschung, …)

 Materieller und immaterieller Schadenersatz

 Rechtsdurchsetzung durch NGOs:

 NGOs können im Namen von Betroffenen klagen

 Schadenersatzansprüche nur, wenn nach nationalem Recht zugelassen (nach welchem?)

Rechtsdurchsetzung & Strafen

7 Umsetzung der DSGVO in

12 Schritten

Unterstützung aus dem Management sichern

DSGVO-Umsetzung erfordert

• Personalressourcen

• Budget

• (unternehmens-)politische Unterstützung

Motivation des Managements?

• persönliche Haftung (im Regress) für Verstöße

• negative PR und Verlust der Mangementposition

Schritt 1

Datenschutzbeauftragten/Manager ernennen

Schritt 2

Ersten Überblick verschaffen

Welche Arten von IT-Systemen nutzt das Unternehmen?

• Mitarbeiterdaten: Lohnbuchhaltung, E-Mail-System, Telefonsystem, Personalinformationssystem, …

• Kundendaten: Rechnungswesen, CRM-System, Lohnbuchhaltung, …

• Lieferantendaten: Rechnungswesen, …

Wie sieht die gesellschaftsrechtliche Struktur des Unternehmens aus?

• Welche Gesellschaften/Niederlassungen in welchen Ländern?

• Beteiligungsstrukturen?

Schritt 3

Ziele des Datenschutzmanagements definieren

Konzernweite Datenschutzstrategie vs. dezentraler Ansatz

• Für welche Gesellschaften ist die Datenschutzstrategie verbindlich?

Aus personenbezogenen Daten einen wirtschaftlicher Wert gewinnen?

• Defensive vs. offensive Datenschutzstrategie

100% Compliance oder pragmatischer Compliance-Ansatz?

• Betriebswirtschaftliche vs. politische Risiken

Wer ist wofür zuständig?

• Rollen und Verantwortlichkeiten definieren

Schritt 4

IT-Tools für Datenschutz-Management auswählen

Richtige Werkzeuge erleichtern die Arbeit – MS Office-Vorlagen vs. Online- Tools:

• Verzeichnis der Verarbeitungstätigkeiten

• Privacy Impact Assessments

• Verzeichnis der Sicherheitsverletzungen

Schritt 5

Infos über Datenverarbeitungsprozesse erheben

Für jede Verarbeitungstätigkeit zu klären:

• Wer ist der Verantwortliche?

• Welche Datenkategorien werden verarbeitet?

• Zu welchen Zwecken erfolgt die Verarbeitung?

• Werden Auftragsverarbeiter eingesetzt? (Welche? Wo? Vertragsgrundlage?)

• Werden Daten an andere Verantwortliche übermittelt? (Welche? An wen? Zu welchen Zwecken? Wohin? Vertragsgrundlage?)

• Verarbeitung auf Grundlage einer Einwilligung? (Kopie der Einwilligungserklärung?)

• Kopie der Datenschutzmitteilung (sofern vorhanden)

• Datensicherheitsmaßnahmen

 Vorbedingung für VZ der Verarbeitungstätigkeiten (Schritt 7) und Prüfung der Rechtsmäßigkeit (Schritt 8)

Schritt 6

Verzeichnis der Verarbeitungstätigkeiten erstellen

Informationen aus Schritt 6 mit Tools aus Schritt 5 erfassen Ausnahme von der Pflicht zur Führung eines Verzeichnisses

• weniger als 250 Mitarbeiter und

• Verarbeitung birgt keine Risiken für Betroffene und

• Verarbeitung erfolgt nur gelegentlich und

• Verarbeitung umfasst keine sensiblen oder strafrechtlich relevanten Daten.

Schritt 7

Rechtmäßigkeit der Verarbeitungstätigen prüfen

Für jede Verarbeitungstätigkeit

• Rechtsgrundlage für Datenverarbeitung identifizieren

• ggfls. wirksame Zustimmungserklärungen entwerfen

• Datenschutzmitteilungen korrekt gestalten

• Auftragsdatenverarbeitungsvereinbarungen mit Dienstleistern abschließen

• Wo erforderlich Standardvertragsklauseln für internationale Datenübermittlungen vereinbaren

Schritt 8

Privacy Impact Assessments durchführen

Für jede Verarbeitungstätigkeit

• Prüfen, ob prima facie ein hohes Risiko für Betroffene gegeben ist (z.B. sensible Daten, Profiling oder „schwarze Liste“ der Datenschutzbehörde)

• Grds kein hohes Risiko, „wenn die Verarbeitung personenbezogene Daten von Patienten oder von Mandanten betrifft und durch einen einzelnen Arzt, sonstigen Angehörigen eines Gesundheitsberufes oder Rechtsanwalt erfolgt“ (Erwägungsgrund 91 DSGVO)

• Nur wenn prima facie hohes Risiko gegeben ist: Privacy Impact Assessment durchführen

• Wenn PIA ein hohes Risiko ergibt: Konsultation mit der Datenschutzbehörde

Schritt 9

Datenschutzrelevante Unternehmensrichtlinien

Datenschutzrelevante Unternehmensrichtlinien erstellen

• Richtlinie zum Umgang mit personenbezogenen Daten

• Richtlinie zur Informationssicherheit

• Richtlinie zur Reaktion auf Zwischenfälle

• Richtlinie zur Nutzung der Unternehmens-IT

• BYOD-Richtlinie

• …

Schritt 10

Konzept für Info-Maßnahmen und Schulungen

Konzept für unternehmensinterne Informationsmaßnahmen und Schulungen erstellen

• Wen wie oft schulen?

• Kreatives Awareness-Raising

• Compliance am Papier vs. tatsächliche Compliance

Schritt 11

Datenschutz im täglichen Betrieb aufrechterhalten

DSGVO-Umsetzung kontinuierliche Compliance-Maßnahmen:

• Audits durchführen

• Schulungen abhalten

• Auf Zwischenfälle reagieren

• Anfragen von Betroffenen bearbeiten

• Neue Verarbeitungstätigkeiten erfassen

• An das Management berichten

Schritt 12

Übersicht

Schritte 1 bis 12

1) Unterstützung aus dem Management sichern 2) Datenschutzbeauftragten/Manager ernennen 3) Ersten Überblick verschaffen

4) Ziele des Datenschutzmanagements definieren

5) IT-Tools für das Datenschutz-Management auswählen 6) Informationen über Datenverarbeitungsprozesse erheben 7) Verzeichnis der Verarbeitungstätigkeiten erstellen

8) Rechtmäßigkeit der Verarbeitungstätigen prüfen 9) Datenschutz-Folgeabschätzungen durchführen

10) Datenschutzrelevante Unternehmensrichtlinien erstellen

www.bakermckenzie.com

Diwok Hermann Petsche Rechtsanwälte LLP & Co KG ist ein Mitglied von Baker & McKenzie International, einem Verein nach dem Recht der Schweiz mit weltweiten Baker & McKenzie-Anwaltsgesellschaften und kooperiert mit Baker &

McKenzie Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, Düsseldorf. Der allgemeinen Übung von Beratungsunternehmen folgend, bezeichnen wir als "Partner" einen Freiberufler, der als Gesellschafter oder in vergleichbarer Funktion für ein Mitglied von Baker & McKenzie International tätig ist. Als "Büros" bezeichnen wir die Kanzleistandorte der Mitglieder von Baker &

McKenzie International.

Dr. Lukas Feiler, SSCP CIPP/E Senior Associate

Leiter des Teams für IT-Recht in Wien Schottenring 25

1010 Vienna T: +43 1 24 250

[email protected]

Lukas Feilerist Co-Autor des ersten österreichischen Kommentars zur DSGVO sowie des ersten Buchs zur Umsetzung der DSGVO in der österreichischen Praxis und begleitet Unternehmen auf www.digitalwave.atbei der digitalen Transformation