3. Rechtlicher Rahmen der Werbung
3.3 Markenrecht
3.3.4 Inhalt des Markenrechts
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Gattungsbezeichnungen389
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gleiche Waren oder Dienstleistungen zu benutzen oder ein mit seiner Marke ähnliches Zeichen für ähnliche Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn dadurch für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird. Bei identen Zeichen und gleichen Waren bzw Dienstleistungen wird die Verwechslungsgefahr von vornherein angenommen.394
Verwechslungsgefahr395 liegt vor, wenn die beteiligten Verkehrskreise glauben könnten, dass aufgrund der ähnlichen Markenbezeichnungen die betreffenden Waren oder Dienstleistungen aus demselben Unternehmen oder gegebenenfalls aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen. Es muss eine umfassende Beurteilung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls durchgeführt und auch die Wechselwirkung zwischen Ähnlichkeit der Marken, Waren/Dienstleistungen und der Kennzeichnungskraft der Klagsmarke beurteilt werden.396
Hinsichtlich der Markenähnlichkeit wird auf Identität/Ähnlichkeit nach dem Bild, Klang oder Sinngehalt geprüft, wobei die Übereinstimmung in lediglich einem dieser Kriterien genügt. Hier wird auf den Gesamteindruck bzw das Erinnerungsbild des durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Verbrauchers hinsichtlich der
Werbemaßnahmen stets selbst im geschäftlichen Verkehr. So ist es auch auf einer privaten Internet-Website.“
394 Vgl Schumacher in Kucsko, marken.schutz, 200ff mwN; Stangl, Die Marke, 26ff mwN.
395 Je ähnlicher die Waren oder Dienstleistungen einander sind, desto weiter müssen die zu vergleichenden Kennzeichen auseinander liegen, damit nicht Verwechslungsgefahr vorliegt, wobei die Verwechslungsgefahr umso größer ist, je höher sich die Kennzeichnungskraft der älteren Marke darstellt:
Bei der Kennzeichnungskraft geht es um die Eignung einer Marke, die Waren/Dienstleistungen, für die sie registriert wurde, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen. Hierbei wird man die Eigenschaften der Marke (zB ob sie beschreibende Elemente aufweist), den von der Marke gehaltenen Marktanteil, die geographische Verbreitung und Benutzungsdauer, den für sie getätigten Werbeaufwand ebenso berücksichtigen wie zB den Anteil der beteiligten Verkehrskreise, der die Waren/Dienstleistungen einem bestimmten Unternehmen zuordnet etc; vgl Stangl, Die MARKE, 30 mwN; Mayer, Werbe Recht Praxis, 244.
396 Eine Ähnlichkeit zwischen Waren und Dienstleistungen liegt zB vor, wenn eines oder mehrere der folgenden Kriterien erfüllt wird, wobei allerdings immer eine einzelfallbezogenen Abwägung durchzuführen sein wird: Waren/Dienstleistungen sind nicht völlig gegensätzlicher Natur, ähnliche stoffliche Beschaffenheit/Zusammensetzung, ähnlicher Verwendungszweck/Nutzung, regelmäßig ähnliche Fabrikations- und Verkaufsstätten, übereinstimmende Abnehmerkreise, Verhältnis zueinander als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren/Dienstleistungen; vgl Stangl, Die Marke, 27f mwN.
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betreffenden Waren/Dienstleistungen abgestellt; es erfolgt also keine zergliederte Betrachtung.397
3.3.4.2 Bekannte Marken
Bei bekannten Marken iSd § 10 Abs 2 MSchG kann das Ausschließungsrecht über den Bereich der ähnlichen Waren und Dienstleistungen hinausgehen. Dieser erweiterte Schutz von bekannten Marken besteht nur, wenn die Benutzung der Marke oder eines ähnlichen Zeichens durch einen Dritten die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt. Die Marke muss als eine Voraussetzung einem bedeutenden Teil des Publikums bekannt sein, wobei feste Prozentsätze398 nicht einmal iS einer absoluten Untergrenze maßgeblich sind. Die Bekanntheit in einem wesentlichen Teil des Schutzstaates genügt.399
3.3.4.3 Grenzen des Ausschließungsrechts nach § 10 Abs 1 MSchG
Sofern dies den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entspricht, können nachstehende Handlungen Dritter im geschäftlichen Verkehr gemäß
§ 10 Abs 3 MSchG nicht untersagt werden: Die Benutzung der Marke als Name oder Anschrift eines Dritten, als Angabe über die Art, die Beschaffenheit, die Menge, die Bestimmung, den Wert, die geographische Herkunft oder die Zeit der Herstellung der Ware oder der Erbringung der Dienstleistung oder über andere Merkmale der Ware oder Dienstleistung und, falls dies notwendig ist, als Hinweis auf die Bestimmung einer Ware, insbesondere als Zubehör oder Ersatzteil, oder einer Dienstleistung.400
397 Stangl, Die MARKE, 29.
398 Guggenbichler (in Kucsko, marken.schutz, 294f) geht unter Berufung auf eine Entscheidung des EuGH davon aus, dass ab 50% Verkehrsbekanntheit eine bekannte Marke vorliegt.
399 Guggenbichler in Kucsko, marken.schutz, 283ff mwN; Stangl, Die MARKE, 31f mwN.
400 Mayer, Werbe Recht Praxis, 246.
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3.3.4.4 Kennzeichenmäßiger Gebrauch nach § 10 a MSchG401
Der Markeninhaber kann nachstehenden Handlungen Dritter, die ein identes Zeichen für gleiche Waren oder Dienstleistungen sowie bei Herbeiführung von Verwechslungsgefahr ein gleiches oder ähnliches Zeichen für gleiche oder ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwenden, verbieten:
Anbringen des Zeichens auf Waren, auf deren Aufmachung oder auf Gegenständen, an denen die Dienstleistung ausgeführt wird oder ausgeführt werden soll (Produktmarkierung)
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen
Waren unter dem Zeichen einzuführen oder auszuführen
das Zeichen in den Geschäftspapieren, in Ankündigungen oder in der Werbung402 zu benutzen
Dem Markeninhaber ist nach ständiger Rechtsprechung des OGH403 – unter Verweis auf die diesbezügliche Rechtsprechungen des EuGH und BGH – lediglich der kennzeichenmäßige Gebrauch seines Zeichens vorbehalten: „Kennzeichenmäßiger Gebrauch liegt vor, wenn im geschäftlichen Verkehr eine wörtliche oder bildliche Bezeichnung zur Kennzeichnung einer Ware oder Dienstleistung oder in Bezug auf sie so gebraucht wird, dass der durchschnittlich informierte, aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher der betreffenden Waren- oder Dienstleistungsart […]
annimmt oder annehmen kann, das Zeichen diene zur Unterscheidung der so gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen von gleichen oder gleichartigen Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft […]. Ist die Verwendung des Zeichens mehrdeutig, muss ein kennzeichenmäßiger Gebrauch angenommen werden […]. Auch der EuGH zieht die Funktion der Marke als betriebliche Herkunftsbezeichnung als
401 Mayer in Kucsko, marken.schutz, 317ff mwN; Mayer, Werbe Recht Praxis, 247ff mwN.
402 Aus der Definition des Begriffs „Werbung“ in Kapitel 2.1 als jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, zu fördern, lässt sich keine Beschränkung der Werbung auf eine bestimmte Form, wie insbesondere die Schriftlichkeit ableiten, noch lässt sich das laut Mayer (in Kucsko, marken.schutz, 326f mwN) aus gemeinschaftsrechtlichen Rechtsakten oder dem MSchG herleiten. Werbemittel sind nach Mayer zB Zeitungsinserate, Werbefilme im Kino, Computerfestplatten, Leuchtreklame uva mehr.
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entscheidendes Kriterium […] heran […]. Auch er verlangt daher in der Sache eine kennzeichenmäßige Benutzung. Dass der Verkehr ein Zeichen zusätzlich auch noch in einer anderen Bedeutung versteht, schließt die auf die Herkunft hinweisende Verwendung nicht aus […]. Es genügt, dass das Zeichen auch als Herkunftshinweis verstanden wird. Auch die deutsche Rechtsprechung versteht den Begriff des kennzeichenmäßigen Gebrauchs grundsätzlich weit […]. Es genügt die objektive, nicht völlig fernliegende Möglichkeit, dass der Verkehr einen Herkunftshinweis annimmt […].
Kennzeichenmäßiger Gebrauch wird nur verneint, wenn das Zeichen zweifelsfrei nicht idS als betriebliches Herkunftszeichen aufgefasst wird […]. Ob der Verwender subjektiv die betriebliche Herkunft bezeichnen wollte oder mit einem solchen Verständnis rechnete, wird als bedeutungslos angesehen […].“
Auch nach Mayer404 ist nur die markenmäßige Benützung eine einschlägige Kennzeichnungshandlung; die Verletzungshandlung ist aber weit zu verstehen und somit grundsätzlich auch auf die Werbung mit einer Marke auszudehnen.405 Darüber hinaus muss die unbefugte Benutzung der Marke eine Verwechslungsgefahr hervorrufen, sodass die beteiligten Verkehrskreise glauben könnten, dass die Waren/Dienstleistungen aus dem Unternehmen des Markeninhabers oder aus einem mit ihm verbundenen Unternehmen stammen. Daher stellt zB die Benutzung einer Marke zu rein beschreibenden Zwecken406 keine kennzeichenmäßige Benutzung dar.407 Die Frage wann ein kennzeichenmäßiger Gebrauch vorliegt und wann nicht, ist im Einzelfall zu beurteilen und wird in Kapitel 4 anhand der konkreten Werbeformen näher betrachtet.
3.3.4.5 Übertragung, Erweiterung. Lizenzierung, Erschöpfung
Marken sind frei übertragbar, wobei auch eine Teilübertragung möglich ist. Die Übertragung ist in das Markenregister einzutragen. Das österreichische Markenrecht erlaubt die Erweiterung der Marke auf andere Warenklassen. Dabei handelt es sich um
403 Siehe zuletzt OGH 08.04.2008, 17 Ob 1/08h; wbl 2008/195 mwN.
404 Mayer, Werbe Recht Praxis, 318mwN.
405 Horak, werbung@internet, 104 mwN.
406 OGH 19.12.2000, 4 Ob 308/00y, ÖBl-LS 2001/48.
407 Dichlberger, Markenrechtliche Risiken bei Keyword-Advertising, ecolex 2008, 1032ff.
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eine nationale Besonderheit, die zB bei internationalen Marken nicht möglich ist. Die Marke ist für alle oder einen Teil der Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke eingetragen ist, lizenzierbar. Lizenzen können in das Markenregister eingetragen werden.408
Die Marke gewährt gemäß § 10b MSchG nicht das Recht einem Dritten zu verbieten, die Marke für Waren zu benutzen, die unter dieser Marke von ihrem Inhaber oder mit seiner Zustimmung im EWR in Verkehr gebracht worden sind.409