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3. Rechtlicher Rahmen der Werbung

3.4 Das werberechtliche Trennungsgebot

3.4.3 ECG

Das ECG regelt gemäß § 1 ECG den rechtlichen Rahmen für bestimmte Aspekte des elektronischen Geschäfts- und Rechtsverkehrs: Es behandelt die Zulassung von Diensteanbietern, deren Informationspflichten, den Abschluss von Verträgen, die Verantwortlichkeit von Diensteanbietern, das Herkunftslandprinzip und die Zusammenarbeit mit anderen Mitgliedstaaten im elektronischen Geschäfts- und Rechtsverkehr. Zentraler Begriff des ECG ist der in § 3 Z 1 ECG genannte „Dienst der Informationsgesellschaft“, der idR gegen Entgelt437, elektronisch438, im Fernabsatz439

435 Medieninhaber ist nach § 1 Abs 1 Z 8 MedienG wer,

ein Medienunternehmen oder einen Mediendienst betreibt oder

sonst die inhaltliche Gestaltung eines Medienwerks besorgt und dessen Herstellung und Verbreitung entweder besorgt oder veranlasst oder

sonst im Fall eines elektronischen Mediums dessen inhaltliche Gestaltung besorgt und dessen Ausstrahlung, Abrufbarkeit oder Verbreitung entweder besorgt oder veranlasst oder

sonst die inhaltliche Gestaltung eines Mediums zum Zweck der nachfolgenden Ausstrahlung, Abrufbarkeit oder Verbreitung besorgt.

Medienunternehmen ist gemäß § 1 Abs 1 Z 6 MedienG wiederum ein Unternehmen, in dem die inhaltliche Gestaltung des Mediums besorgt wird sowie seine Herstellung und Verbreitung oder seine Ausstrahlung oder Abrufbarkeit entweder besorgt oder veranlasst werden.

436 Siehe dazu ausführlich Kapitel 3.4.1 und 3.4.4.

437 Nach den Erläuternden Bemerkungen (EBRV 2001 BlgNR 21. GP,

http://www.parlament.gv.at/PG/DE/XXI/I/I_00817/fnameorig_000000.html) ist Entgeltlichkeit in weitem Sinne zu verstehen: Es handelt sich dabei – grob gesagt – um kommerzielle in Ertragsabsicht erbrachte elektronische Dienste. IS einer Gesamtbetrachtung werden auch die unentgeltlich angebotenen Leistungen schon Bestandteil eines Dienstes der Informationsgesellschaft sein können; so ist es zB nicht erforderlich, dass ein Nutzer für jede einzelne Dienstleistung ein Entgelt entrichtet, sondern es liegt ebenfalls ein Dienst der Informationsgesellschaft vor, wenn zB eine einzelne Leistung unentgeltlich abgerufen werden kann, diesem Abruf aber eine – entgeltliche – Rahmenbeziehung zugrunde liegt. Außerdem müssen die Dienste nicht von demjenigen vergütet werden, der sie empfängt, weshalb zB auch eine von einem Sponsor finanzierte und vom Nutzer unentgeltlich abrufbare Webseite oder der Betrieb einer mit Werbung unterlegten elektronischen Suchmaschine oder sogar die Werbung selbst daher ein solcher Dienst der Informationsgesellschaft sein kann. Ein Content-Angebot, das zwar ohne Werbeeinschaltungen, aber als Eigenwerbung in einem Kommunikationsnetz bereitgestellt wird, ist ebenfalls ein Dienst der Informationsgesellschaft. Letztlich gehören auch unentgeltlich bereitgestellte Angebote, die im Endeffekt den Unternehmenswert steigern sollen, zu den Diensten der Informationsgesellschaft.

438 „Elektronisch“ bedeutet, dass die Daten oder Informationen über ein System laufen, in dem die Daten sowohl beim Sender als auch beim Empfänger elektronisch verarbeitet und gespeichert werden.

Charakteristisch ist, dass die Daten von „Punkt zu Punkt“ (und nicht – wie bei TV- und Rundfunkdiensten

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und auf individuellen Abruf440 des Empfängers bereitgestellt wird. Nachdem dieser Begriff sehr weit und umfassend interpretiert wird, sind nur mehr reine Selbstpräsentationen nicht vom Anwendungsbereich des ECG umfasst.441

Der Dienst der Informationsgesellschaft ist Anknüpfungspunkt für die Definition des Diensteanbieters in § 3 Z 2 ECG. Diensteanbieter ist also eine natürliche oder juristische Person oder sonstige rechtsfähige Einrichtung, die einen Dienst der Informationsgesellschaft betreibt. Ebenso hängt die Definition des Nutzers in

§ 3 Z 3 ECG daran. Folglich ist ein Nutzer eine natürliche oder juristische Person oder sonstige rechtsfähige Einrichtung, die einen Dienst der Informationsgesellschaft zu beruflichen oder sonstigen Zwecken in Anspruch nimmt.

Gemäß § 6 Abs 1 ECG ist der Diensteanbieter verpflichtet, Werbung und andere Formen der kommerziellen Kommunikation442 klar und transparent zu gestalten. Dabei ist va auf eine klare Trennung der Werbung vom redaktionellen Teil zu achten. Wenn eine eindeutige Trennung von Werbung und redaktionellem Inhalt nicht gegeben ist, muss der Diensteanbieter die Werbe- oder Absatzförderungsmaßnahme gesondert kennzeichnen,443 sofern der Werbecharakter nicht von vornherein zweifelsfrei klar und eindeutig ist. Hinsichtlich der Erkennbarkeit der Werbe- oder Absatzförderungsmaßnahme ist erforderlich dass der kommerzielle Charakter der Maßnahme – ähnlich wie dies § 26 MedienG444 vorsieht – durch ihre Gestaltung und Anordnung herausstreicht, zB durch eine deutliche Trennung der Werbung vom

– von „Punkt zu Multipunkt“) übertragen werden; vgl EBRV 2001 BlgNR 21. GP, http://www.parlament.gv.at/PG/DE/XXI/I/I_00817/fnameorig_000000.html.

439 Von Fernabsatz spricht man, wenn der Anbieter des Dienstes und der Empfänger nicht gleichzeitig körperlich anwesend sind; vgl EBRV 2001 BlgNR 21. GP, http://www.parlament.gv.at/PG/DE/XXI/I/I_00817/fnameorig_000000.html.

440 Der jeweilige Nutzer muss in der Lage sein, den Inhalt des Dienstes – also die Informationen oder Kommunikationsdaten – gesondert in Anspruch zu nehmen. Nicht individuell abrufbar sind hingegen Dienste, die gleichzeitig für eine unbegrenzte Zahl von Empfängern bereitgestellt werden, wie zB TV-, Rundfunk- und Teletextdienste; vgl EBRV 2001 BlgNR 21. GP, http://www.parlament.gv.at/PG/DE/XXI/I/I_00817/fnameorig_000000.html.

441 EBRV 2001 BlgNR 21. GP,

http://www.parlament.gv.at/PG/DE/XXI/I/I_00817/fnameorig_000000.html.

442 Das sind gemäß § 3 Z 6 ECG alle Maßnahmen zur Absatzförderung wie Werbung, Banner, Gewinnspiele, Rabatte etc; siehe dazu bereits Kapitel 2.1.

443 ZB durch Hinweise wie „Anzeige“, „Werbung“, „gesponsert von …“ etc.

444 Siehe Kapitel 3.4.2.

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redaktionellen Teil, widrigenfalls die Maßnahme als Werbung gekennzeichnet werden muss. Darüber hinaus muss der jeweilige Auftraggeber der Werbemaßnahme klar erkennbar sein.445 Verantwortlich für die Einhaltung dieser Verpflichtungen nach

§ 6 ECG ist neben dem Diensteanbieter, der eine Werbemaßnahme schaltet und dafür Einnahmen erzielt, auch der Diensteanbieter, bei dem die kommerzielle Kommunikation Bestandteil des Dienstes ist, sodass er dafür Sorge tragen muss, dass Werbeeinschaltungen und sonstige Absatzförderungsmaßnahmen auf seiner Webseite klar und deutlich vom redaktionellen Inhalt abgegrenzt sind. Gemäß § 6 Abs 2 ECG sind die in Abs 1 erwähnten Kriterien hinsichtlich der Kennzeichnung der kommerziellen Kommunikation in Diensten der Informationsgesellschaft nicht abschließend geregelt, weshalb zusätzlich auch die für nicht-elektronische Dienstleistungen geltenden allgemeinen Rechtsvorschriften zB für Preisausschreiben, Gewinnspiele, Zugaben, Geschenke nach dem UWG zu beachten sind.446

Ein Diensteanbieter, der die in § 6 ECG normierten Bestimmungen verletzt, begeht eine Verwaltungsübertretung, die gemäß § 26 Abs 1 Z 2 ECG mit einer Geldstrafe von bis zu 3.000,-- Euro bedroht ist.

Durch § 6 ECG besteht also eine gesetzliche Kennzeichnungspflicht für kommerzielle Kommunikation für den Online-Bereich, wobei ein Verstoß gegen § 6 ECG – ebenso wie gegen § 26 MedienG – auch einen Verstoß gegen das UWG darstellen kann.447 Im Unterschied zu § 26 MedienG ist Entgeltlichkeit – iS einer geldwerten Gegenleistung – aufgrund der weiten Interpretation dieses Begriffs keine Voraussetzung für die Anwendung dieser Bestimmung.448

445 Ein elektronischer Verweis in der Werbung auf einen Dienst des Auftraggebers, wo der Nutzer dort die in § 5 ECG aufgezählten Informationen erfahren kann, genügt. Beim M-Commerce genügt ein entsprechender Hinweis auf die Webseite des Auftraggebers; vgl EBRV 2001 BlgNR 21. GP, http://www.parlament.gv.at/PG/DE/XXI/I/I_00817/fnameorig_000000.html.

446 EBRV 2001 BlgNR 21. GP,

http://www.parlament.gv.at/PG/DE/XXI/I/I_00817/fnameorig_000000.html; weiters müssen Zugaben und Geschenke als solche erkennbar sein und einen einfachen Zugang zu den Bedingungen für ihre Inanspruchnahme enthalten; das gilt auch für Preisausschreiben und Gewinnspiele bzw den Zugang zu deren Teilnahmebedingungen.

447 Siehe dazu Kapitel 3.4.1 und Kapitel 3.4.4.

448 Vgl auch Janisch, Online-Werbung, 84.

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